Previsiones para los cambios jurídicos requeridos en el futuro

Orientaciones que pueden preverse para los cambios jurídicos en un futuro próximo.

Responder el interrogante de ¿Cuáles serán las orientaciones que puedan preverse para los cambios jurídicos en un futuro próximo? Impone el reto de la creación teniendo como mojón el estado actual de nuestro sistema jurídico y sus antecedentes, es por lo tanto, una labor visionaria procurando auscultar que el derecho responda a las necesidades del componente social; se trata pues de reingeniería en procura de “recordar el futuro”.

Teniendo el derecho dos componentes: uno político y otro jurídico. Si, el primero agrupa la multiplicidad de juicios de valor acerca de lo que es conveniente o no para la sociedad en determinado momento histórico y el segundo es el conjunto de normas y principios encaminados a alcanzar dichos fines.[ii] La respuesta se debe buscar primero en las relaciones sociales e interpersonales que se aproximan, pues de allí surgen los juicios de valor sobre lo que la sociedad estima o no conveniente, sin olvidar el contexto universal y en especial el sitio común de nuestra legislación y jurisprudencia. Si, me estoy refiriendo al antiguo continente, pero no sólo ese, se debe mirar un viejo continente, hoy Comunidad Europea, en constante tensión, contradicción y concertación con el otro coloso, Estados Unidos de América y a Colombia frente a la posibilidad de firmar un tratado de libre comercio (TLC) con Estados Unidos.

El componente social y su perspectiva:

Colombia, uno más o uno menos, en la “aldea global” tiene sus propios retos dentro de los 20 años siguientes, entre ellos según los editores de la revista DINERO : “ Colombia tendrá que volverse competitiva, en un entorno global, para crecer tendrá que aumentar su productividad e inversión, el sector financiero deberá volverse eficiente y reducir su tamaño, las empresas tendrán que trabajar en temas claves para asegurar su futuro y la atención de muchos problemas sociales no darán espera.”[iii]

Nuestra constante histórica, infortunadamente, nos ha enseñado que el componente político no ha correspondido éticamente con lo que la sociedad ha considerado conveniente y necesario, la gestión ha sido inferior y deficiente con las exigencias del interés común. La legislación, hoy por hoy, se ha diseñado u omitido para favorecer las políticas de la globalización bajo el rotulo de “neoliberalismo” que en nuestro país ha sido una aplicación descarnada del capitalismo salvaje, que ha hecho tierra arrasada con la necesidad de preservar y promover el bienestar de los grupos sociales siempre excluidos de los beneficios del desarrollo de la humanidad. No otra cosa ha sucedido, no sólo en Colombia, por ejemplo con la investigación médica y en especial la producción de medicamentos, pues paradójicamente las poblaciones en que se investiga y experimenta, son las más desprotegidas y agobiadas por los males del siglo; pero obtenido el resultado salvador, se priva a los “conejillos” de los beneficios de la cura mediante la prohibición de producción de medicamentos genéricos y el elevado costo de los de marca, y en contraposición; al consumidor se le hace asumir el costo del “riesgo del desarrollo”[iv] pretendiendo que asuma los daños, más sin embargo, se priva a los más necesitados del beneficio del medicamento, tal cual ocurre con los enfermos del SIDA en el continente Africano, sin excluir a los nuestros, y sin caminar mucho, no hace poco nuestro país apoyó la guerra contra Irak, y como si fuera poco, fuimos más serviles que los miembros de la alianza extendiendo una cláusula de inmunidad a favor de los militares estadounidenses frente la Corte Penal Internacional por delitos de lesa humanidad que en el futuro se cometieran en Colombia contra nuestros hermanos, no de sangre, pero si de nacionalidad.

Ante un futuro francamente agresivo en la lucha por mercados para los grandes productores, no estando Colombia incluida en el segundo grupo, sino en el primero, es decir: seremos los consumidores de todo aquello que por consideraciones técnicas de seguridad y protección no se expenderá a sus conciudadanos; la legislación, en su contenido político, deberá responder a las exigencias de las potenciales víctimas y en defecto, corresponderá a la jurisprudencia equilibrar a su favor la balanza.

Ante la omisión legislativa, no en pocas ocasiones, la jurisprudencia ha tenido que salir en auxilio del más débil; baste recordar con honor la labor “quijotesca” de nuestra Corte de oro, cuando entre otras, el 14 de marzo de 1938, a partir de una interpretación social y amplia del artículo 2356 del código civil colombiano dio origen a la teoría de la responsabilidad civil extracontractual con un fundamento objetivo al cual llamó “responsabilidad por actividades peligrosas” donde se abandonó el criterio de la culpa como único fundamento subjetivo de responsabilidad, aquí podemos acoger : “ como lo afirmaba Josserand, que “ La historia de la responsabilidad civil es la historia y es el triunfo de la jurisprudencia”...por cuanto en desarrollo de una de sus misiones fundamentales, como lo es la adaptación de la norma a la realidad, descubrió en el artículo 2356 del Código Civil un principio de responsabilidad nuevo para el derecho, que no obstante estar plasmado en la ley, había permanecido oculto, aprisionado por la inmovilidad del texto legal, pero que cobró vida cuando la Corte, sin ir contra la ley, sino moviéndose dentro de ese margen de libertad y creatividad que ella misma le concede al juez, lo adaptó a una situación actual,...”[v]

Previsiones:

La legislación o la jurisprudencia, según el coraje y honestidad de sus detentadores deberán enfilar sus esfuerzos en procura de un desarrollo armónico del ser humano bajo una concepción universal, olista y unicomprensiva con el cosmos. Desde esta perspectiva entrarán en crisis o actualización todos los criterios de responsabilidad : daño, fundamento y relación causal; recordando que “ ...cada generación está llamada a ver con ojos distintos y nuevos el mismo problema, que es de suyo diferente...”[vi]

Por eso compartimos que : “el derecho futuro debe respetar efectivamente los derechos fundamentales de las personas en sí y de las comunidades, sobre la base de un derecho laico y racional.”[vii]

Las relaciones de consumo y de posición dominante, tanto contractual como extracontractual, exigirán que el derecho tome distancia perspectiva y busque el equilibrio universal.

Los conflictos se presentan entre grupos sociales divergentes o antagónicos, en los que por regla general quien tiene que recurrir a la jurisdicción para exigir sus derechos es el débil, no son comunes las luchas judiciales entre los de la misma clase[viii], no excepcionalmente, los que dominan no necesitan de la justicia ordinaria[ix], o se les indemniza directamente o pueden acudir a la justicia privada: los tribunales de arbitramento; pero eso sí, la víctima, ya no excepcionalmente, debe recurrir ante la justicia ordinaria, no sin antes convocar al arrogante victimario a una audiencia de conciliación, obviamente asumiendo los costos de la misma.[x]

Se deberán indemnizar “nuevos” daños, bajo el entendido de que el “ daño es sin duda una categoría ideológico – jurídica mutable conforme a las crisis del sistema económico y político global”[xi] sin olvidar que la postmodernidad intenta y logra minimizar la categoría de daño resarcible; la cuestión está en que generemos una contratendencia en este lugar y espacio de discusión[xii], por lo tanto, nuestro compromiso y el de todos, en esta época, es con los subconsumidores y los usuarios[xiii], se trata de “ un esfuerzo real y concreto, mostrando por un lado las contradicciones reales del neoliberalismo, y por otro, la tarea central de reivindicar una humanización de la economía, de tal forma que exista capacidad de respuesta para mantener los niveles de seguridad y confiabilidad de las personas, dentro de una sociedad pluralista y democrática.”[xiv]

No es cierto que las personas somos prescindibles, la sociedad y, sus estructuras no tienen sentido ni razón sin ellas[xv] y sin las cuales no se obtendrá la convivencia social armónica que todos aspiramos a disfrutar, para nuestros hijos o por lo menos nuestros nietos, debió ser incluso para nuestros abuelos.

La globalización y la transnacionalización de los modelos de producción, distribución y consumo, tarde que temprano, convertirán al mundo en la gran “aldea” pero ello no será sólo para los modelos económicos y sociales; el derecho deberá responder a las nuevas exigencias y ello dispondrá que los sistemas de derecho continental y el “ common law” compartan instituciones y más que alejarse, se acerquen en unos puntos de convergencia.

Bajo esta nueva e incontrovertible realidad, el derecho como producto cultural de los pueblos, según los historicistas, deberá: 1.Facilitar el real acceso de las víctimas a la administración de justicia, y ello no se logra con el establecimiento de aranceles judiciales o la privatización de la justicia mediante la exigencia como requisito de procedibilidad de la conciliación, 2. El establecimiento, cada día más generalizado, de criterios objetivos como fundamento de responsabilidad, 3. el reconocimiento de nuevos daños indemnizables, 4. concebir la responsabilidad civil como un mecanismo ético eficiente de prevención y por lo tanto regulador de conducta. Sólo así el sistema jurídico responderá a las exigencias sociales, antes fue la industrialización la que impuso los retos, ahora lo serán las relaciones masivas de consumo.

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[i] Abogado de la Universidad Libre Seccional Pereira, Especialista en Responsabilidad y Daño Resarcible de la Universidad Externado de Colombia, Candidato a Magíster en Responsabilidad Contractual y Extra - contractual Civil y del Estado Universidad Externado de Colombia, Catedrático del área de Derecho Privado de la Universidad Libre Seccional Pereira, Abogado litigante y consultor.

[ii] LLERENA RAMÍREZ, Elizabeth. La Investigación Socio - jurídica. Santafé de Bogotá : Doctrina y Ley. 2001, pág. 118.

[iii] DINERO. Edición especial, ideas para los próximos diez años, septiembre 19 del 2003, No. 190.

[iv] En España, artículo 6, numeral 1. literal e de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por daños causados por productos y en concordancia con Directiva Europea 85/374/Comunidad Económica Europea de 25 de julio de 1985, según la cual se establece como causal exonerativa a favor del fabricante o el importador si “ el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes era el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia de defecto”.

[v] SARMIENTO GARCÍA, Manuel Guillermo, Estudios de Responsabilidad Civil : Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2002, pág. 238.

[vi] HINESTROSA Fernando, Seminario de Historia del Derecho, Universidad Externado de Colombia, Curso de Doctorado, 13 a 15 de diciembre de 2002, pág. 2.

[vii] Ib. Pág. 1

[viii] “ ... De ahí la constatación de que la organización de justicia civil y, en particular, el trámite procesal no podían ser reducidos a su dimensión técnica, socialmente neutra – como era común que fueran concebidos por la teoría procesalista – debiendo investigarse las funciones sociales desempeñadas por ellas y, en particular, el modo como las opciones técnicas existentes conllevaban opciones a favor o en contra de intereses sociales divergentes o incluso antagónicos (intereses de patronos o de obreros, de propietarios o de inquilinos, de arrendadores o de propietarios de la tierra, de consumidores o de productores, de hombres o de mujeres, de padres o de hijos, de campesinos o de citadinos, etc.).

En este ámbito, la contribución de la sociología consistió en investigar sistemática y empíricamente los obstáculos para el acceso efectivo a la justicia pro parte de las clases populares, con miras a proponer las soluciones que mejor los pudieran superar...” BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS. De la Mano de Alicia. Lo social y lo político en la postmodernidad, Santafé de Bogotá D. C., : Uniandes y Siglo del Hombre Editores, Nuevo Pensamiento Jurídico, Traducción Consuelo Bernal y Mauricio García Villegas, 1998, pág. 202

[ix] “... Sin embargo, esto es aprovechado por los que dominan en el sistema, pues ellos o bien por sus calidades e influencias no necesitan de esta justicia, verbigracia el que compra un producto costoso, seguramente tendrá de parte de la empresa una respuesta adecuada, de tal manera que no necesite llegar a la instancia judicial y si llega tendrá los mejores abogados; no así la clase media que compró un auto económico o simplemente el villero que se murió por tomar vino envenenado en damajuana, o comió pizza de muzarella en una estación de tren en mal estado, etc.” GHERSI Carlos Alberto, Modernos conceptos de responsabilidad civil : Medellín, DIKE, pág. 17

[x] Ley 640 de 2000 que exige como requisito de procedibilidad la audiencia de conciliación pre-judicial.

[xi] GHERSI. Carlos Alberto. Valuación económica del daño moral y psicológico, Buenos Aires: Astrea, 2000, pág. 59.

[xii] GHERSI. Carlos Alberto. Modernos conceptos de Responsabilidad Civil, Medellín :DIKE, 1995, pág. 21

[xiii] Ib. Pág. 26.

[xiv] Ib. Pág. 27

[xv] “... Si rehusamos ser los protagonistas de esta historia, podemos tener la certeza de que nadie la hará por nosotros, porque nadie puede hacerla. El viejo dicho de la sabiduría popular “nadie es insustituible” se hace una vez más falso, en el caso de la moral cívica: las personas de carne y hueso – los ciudadanos – somos insustituibles en la construcción de nuestro mundo moral, porque los agentes de moralización, los encargados de formular juicios morales, de incorporarlos y transmitirlos a través de la educación, no son los políticos, ni los personajes del mundo de la imagen, ni los cantantes, ni el clero, ni los intelectuales, sino todas y cada una de las personas que formamos parte de una sociedad. Por eso puede decirse sin temor a errar que la moral de una sociedad civil – la moral cívica -, o la hacemos las “personas de la calle”, o no se hará, y se disolverá en la Nada como el Reino de Fantasía.” ADELA. Cortina. Hacer Reforma. La ética de la sociedad civil. Alauda, Pág. 11